然而，这些在《立法法》(2015)上没有明文依据的授权实践，仍然可以通过上述类似的宪法解释方法，被视为与《宪法》第67条第(二)项、第(三)项不矛盾，从而避免落入违宪之牢圉。

但是作为联合国常任理事国之一，应当参照该公约完善我国刑事诉讼以及其他相关制度，根据反贪腐案件的需要而设定特殊程序，不宜与之相抵触。此外，在君主专制时代，御史结谏，为君主之耳目。

不仅如此，《中国共产党章程》规定党要在宪法和法律的范围内活动，这意味着我国新的监察制度中的调查权以及强制措施，都应依据宪法和刑事诉讼法关于司法人权标准加以审核，对于突破我国宪法和刑事诉讼法保障司法人权规定的内容，应当格外慎重。五、新监察制度的法治化：引申思考 新的监察权行使需要法制化，也需要法治化。苏联学者弗拉索夫在《苏维埃国家机关》一书中引用斯大林的观点指出，共产党对苏维埃国家机关的领导体现在两个方面：一是组织人事的领导，即共产党力求通过苏维埃和苏维埃代表大会把忠实于无产阶级事业并愿全心全意为无产阶级服务的自己的候选人、自己的优秀工作人员，输送到我国重要的国家工作岗位上去。不过，当代监察制度的权力来源，与古代有一明显不同—其权力构成的合理性问题在古代监察制度中并不存在，这是因为我国古时政治尚无权力分立学说，只有皇权之下的权力分工。[9]参见颜颖颛：《新加坡的反贪污调查局》，《大千世界》2007年第11期。

更为有利的是，国家权力的配置更为合理，避免不同属性的权力混同局面以及党的组织行使实质上的刑事司法权带来可能的错案风险和调查行为不当造成的声誉损失。大陆法系的检察机关侦查能力很强，足以承担反贪腐案件侦查的大任。[199] 职是之故，裁判拟制与教义拟制均在罗马法的土壤上绽放着生命之花，不同之处在于，前者受到了较多关注，收获了更多的赞誉与批判，而后者则似乎被认定为系立法者偶然为之的一种技术手段而未受多少关注，只是处于既未被排斥也未获推崇的默许状态。

正是因为上述提及的教义拟制较之于程式拟制这种裁判拟制的独立特点，所以尽管在某些法学家看来，拟制原始而笨拙，[194]其仅仅只是无法展开大规模立法条件下的权宜之计，并不能适应现代需求并发展法律体系。在I. 1, 25pr．中，非常鲜明地将能够被拟制为生的死者限定为为国而死之人，并且认为他们不仅活着，而且是活在永恒的荣光之中，故而可以认为，这项拟制不仅彰显了对罗马公民公共精神的褒扬，而且也使为国而死的英雄的父亲获得了免除监护负担的奖赏—当然，前提是加上拟制的主体，英雄父亲的子女数量达到豁免监护的最低数量要求。2．事实拟制规范 事实拟制规范在概念择取上其实具有较大的宽松性，因为不管是意思还是要件，其实在语词意义上均可纳入事实的范畴。[147]在此种意义上，罗马人观念中的法具有朴素的自然法性格，而作为自然法之法则系一切实证法的原则性指引（Richtschnur）。

对于私法拟制而言，优士丁尼时代的最大变化是古典法时代的司法意义上的裁判官程式拟制逐渐走向了消亡，优士丁尼的大规模法典编纂一方面吸收了程式拟制的内容，并以君主立法的形式对其予以了确认。对于学术思考而言，商谈即约束（tanquam e vinculis sermocinari） ,[146]脱离历史素材的学术只会沦为空谈，然而倘若仅将探究的彼岸限于历史素材铺陈本身，则又顿生流于表面的平庸之感。

而在这一过程之中，拟制的运用功不可没。从罗马私法拟制中，能够观察到罗马人对待法律的审慎态度。[186] 不过严格来说，这一关于罗马私法拟制精神的表述似乎仅可以适用于司法性格的裁判拟制，[187]那么在法典化时代，是否便如有的学者所言，意味着拟制时代的终结？[188]例如梅因便认为，拟制系属法律之遗俗，可以立法祛除之。当然，在现实中没有人能够真的在女神面前赎罪，因此，以修建神庙的仪式而拟制性地实现赎罪便成为了古代罗马人一种自然而然的思维，这一思维被马克斯•韦伯形象地称之为神话论的思考（ mythologissches Denken），其特点在于不依照三段论之演绎方法，而依靠类推实现思维的推进。

分析前述提及的I. 1 , 25 pr．便可发现，在实质意义上，该法言其实表述了两种不同的观点：第一，对于在罗马有3个活着的子女的人，在意大利有4个活着的子女的人以及在行省有5个活着的子女的人来说，其将被免除监护与保佐的国家公役。[146]Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit fur Gesetzgebung and Rechtswissenschft, 3. Aufl.，1840，S. 62. [147]Eduard Bocking, Romischees Pnvatrecht: Institutionen des Romischen Civilrechts, 1862，S. 5-7 ff. [148]August Geyer, Geschichte und System der Rechtsphilosophie in Grundzugen, 1863，S. 23 ff. [149]See Edgar Bodenheimer, Jurisprudence; The philosophy and Method of the law 13-14（Harvard University Press 1981）． [150]Gustav Hugo, Lehrbuch ernes civilistischen Cursus, Erster Band,1835，S. 4ff. [151]Ernst Levy, Natural Law in the Roman Period, 2 Nat. I．Inst. Proc. 43，45（1949）． [152]在斯多亚哲学处，神（宙斯）、宇宙、天命乃至逻各斯，均可以纳人世界理性的范畴。第二为Caput ,该术语原意为头颅或者书籍之一章，后意指法律上的人格。例如，官选监护通常由罗马官员直接指定，而无论被指定者是否自愿。

同样，我们从敌人处掳获的物，立即按万民法成为我们的。要是哪个如亚里士多德所言，生于第11月，就让阿提乌斯（Attius）得到无异于帖提乌斯（Tettius）的权利。

拟制并非单纯的立法者恣意，事实上，每一项拟制的背后均具有价值导引作用。这当然一方面是为了维护继承人的权益，另一方面也是因为收养将导致奴隶受到家父权的制约，从而与拟制的解放奴隶法律效果发生矛盾，故而优士丁尼不认为这种形式的收养能够产生让奴隶获得儿子身份的法律后果。

[189]Henry Sumner Maine, Ancient Law: Its Connection with the Earh History of Society, and Its Relation to Modern Ideas 27（John Murray,Albemarle Street 1870）． [190]Ihering, supra note 186，at 288. [191]Ernst Immanuel Bekker, Die Aktionen des romichen Privatrechts, Zweiter Band, 1873，S. 108 ff. [192]Hermann Kantorowicz（Von Gnaeus Flavius），Der Kampf um die Rectswissenschaft, 1906, S. 24 ff. [193]Id. [194]Maksymilian Del Mar, Legal Fictions and Legal Change in the Common Law Tradition，in Legal Fictions in Theory and Practice 225，241（Maksymiban Del Mar＆William Twining eds.，Springer International Publishing Switzerland 2015）． [195]Roscoe Pound, Jurisprudence, Volume III，465-466（St. Paul，Minn.，West Publishing Co. 1959）． [196]Mar, supra note 194, at 250. [197]Id. at 250. [198]以《德国民法典》总则编为例，其中第9条第1款，第90a条，第92条第2款，第94条第1款，第108条第2款，第110条，第113条第4款，第119条第2款，第121条第1款，第135条第1款，第136条，第141条第1款，第149条，第150条，第162条均为拟制规范。第二，在有人格者享有人格时，其所作出之行为应当由其自身承受法律后果，不过，行为人在实施行为之后，则可能遭受人格减等。[120]不过，就事实而言，敌人之物并非无主物，反而应当归人有主物之列。[201]H. L. A. Hart，The Concept of Law 4（Oxford University Press 1961）． 【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2017年 【期号】 2 进入专题： 罗马私法 。[94]Ferdinand Walter, Geschichte des Romischen Rechts bis auf Justinan, Erster Theil, Das offentiliche Recht, 3. Aufl.，1860, S. 418 ff. [95]GF. Puchta, Geschichie des Rehts bei deco romischen yolk mit einer Einleitung in die Rechtswissenschaft und Geschichte des romischen Civilprocesses, 10. Aufl.，1893，S. 378 ff. [96][英]梅特兰等：《欧陆法律史概览：事件、渊源、人物及运动》，屈文生等译，上海人民出版社2008年版，第19页。[161]这种普遍确信的谦卑法律态度使得罗马人并不会迷信既有的法律条文与法律概念，他们倾向于针对特定事例进行具体而细致的思考，以力求每一个特定事例均可透过法律思考获得理性而正当的处置，而不会刻意将法律的思考引向一系列抽象的原则。

罗马法的立场和态度，与意大利法十分接近。[114]而古典时期具有权利属性的遗嘱监护、信托监护等监护形式也因监护主旨逐渐由保护家族财产演变为保护被监护人权益这一变化而演变为义务性的负担，故而在优士丁尼法时代，监护更多具有义务性与强制性。

[142]而在设立古有型他物权，如用益权的情形中，占有人将变为他物权人。[126]这种对既定诉讼形式的扩用无疑蕴含了拟制的因素。

[50]Cfr. Riccardo Fercia, Leo Peppe, Gulietta Rossetti，Maria Virginia Sanna＆Marco Urbano Sperandio, Istituzioni di Diritto Romano 86-89（G．Giappichelli Editore 2012）． [51]Robv, supra note 32，at 424. [52]Cfr. Alberto Burdese. Manuale it Dirttto Prtvato Romano 303-304（UTET Giuridica 2014）． [53]J. T. Abdy＆Bryan Walker, The Commentaries of Gaius 272-273（Cambridge: University Press 1870）． [54]同注29引书，第159页。[129]Werner Flume, Allgemeiner Iei1 des Btirgerluchen Rechts （Zweiter Band）：Das Rechtsgeschaft, 4. Aufl.，1992, S. 117 ff. [130]同注26引书，第103-110页。

[162]换言之，罗马人是在具体的探讨与辩论中寻找法与正义。罗马私法拟制蕴含自然法与实在法二元化思考的价值因素，同时也包含地方论与决疑术的方法因素。遗产占有（bonorum possessio）是裁判官所创制的一项非市民法的继承制度，[30]其产生具有罗马社会与法律方面的合理性。第二，对于程式拟制而言，裁判官仍旧具有一定的自由裁量权，甚至在某种意义上，究竟适不适用一项拟制，其实取决于裁判官的自主选择，但教义拟制因其乃是法典中的实体法规范，故而法官不得拒绝适用教义拟制或者违反教义拟制作出裁判。

I. 2, 1, 17与D. 41, 1, 5, 7中的拟制主要是为了激励士兵勇猛作战，而也有一些客体拟制规范的目的在于扩大法律的涵摄范畴，以便提供给当事人法律救济。如果我要求你把欠我的钱或别的物放在我能看见的地方，结果便是：你立即被解除债务，而物却变成了我的。

这一法律规定，倘若有人侵犯保民官，则不仅任何人杀害他也不算犯罪，而且他的财产都会被献祭给作为罗马丰饶女神的狄米特。[22]Bianchi, supra note 12. at 12. [23]Brutti, supra note 17，at 185. [24]Cfr. Andrea Lovato, Salvatore Puliatti％ Laura Solidoro Maruotti, Diritto Privato Romano 56（G. Giappichelli Editore 2014） [25]Jolowicz＆Nicholas, supra note 15，at 201， [26]丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第498页。

所谓扩用诉讼（actio utilis ），又称仿效诉讼（actio ad exemplum） ,[125]系指根据某些因素将诉讼适用于与该诉讼创立之初适用对象不同情况的诉讼。[16] 出生（La nascita）是一项在罗马私法上极为重要的法律事实，因为它不仅决定某一出生的自然人是否能够顺利地被置于某一家父权之下，[17]而且对于该自然人的母亲而言，也事关其页洁。

因此，罗马私法拟制的探究必须在素材整理的基础之上抽绎关于罗马私法拟制精神的认知，而这便是本文接下来的任务。[11]不过，此处自《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》展开罗马私法拟制之论述，乃是为了凸显早期罗马法拟制中的宗教因素。因此，对法律予以损益便具有了现实需求。如D. 9, 1, lpr与D. 9, 1, 4中有如下规定： D. 9, 1, l pr.。

[143]严格来说，所有权人此时并非占有人，当然其仍然享有所有权。[107] 这一法言所阐述的乃是关于监护公役的豁免问题。

[55] 此外，在罗马法上，遗产买受人也常常直接以本人的名义提出诉讼，认为自己因买受遗产而有权获得遗产，这一方式为裁判官普布利乌斯•鲁提里乌斯所承认，后世称之为鲁提里诉讼（actio Rutiliana）。举例来说，在罗马的法律实务中，存在解放家子的人格小减等制度，根据该制度，一个被解放的家子尽管获得了自由，但为此所付出的代价则是丧失继承权。

[198]对于法典化时代的罗马私法而言，尽管教义拟制并不起眼，但其却是不可或缺的私法体系建构工具。监护制度是罗马法上一项十分古老的制度，其制度化最早可追溯至《十二表法》时代。